Por: Daniel Telles e Otávio Luís Silva
As rodovias não se limitam apenas às pistas onde circulam os veículos, existindo também as chamadas faixas de domínio, uma espécie de área auxiliar reservada pelo Poder Público, sobretudo à segurança da própria via.
Nos últimos anos, nos contratos de concessão das rodovias, incluiu-se cláusula de permissão de cobrança pela utilização dessas faixas de domínio, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.987/1995, que autoriza receitas alternativas ou acessórias “com vistas a favorecer a modicidade tarifária”.
Assim, as concessionárias passaram a instituir cobranças para finalidades diversas, tais como, por exemplo, com a promoção de ativação de marcas de meios de pagamento automático, instalação de postes de publicidade (outdoors) e cobrança pela passagem de equipamentos públicos (cabos e postes de energia), tudo sob a rubrica de fonte de receita alternativa com o objetivo de permitir que as concessionárias reduzam as tarifas de pedágio.
Contudo, a experiência prática revelou uma distorção. Embora a justificativa fosse a redução dos valores dos pedágios, os balanços contábeis de algumas concessionárias mostram o contrário, porque as receitas acessórias aumentaram, mas os pedágios continuaram sendo reajustados pelos índices oficiais de recomposição da moeda previstos nos contratos de concessão (IPCA ou IGPM são os mais comuns).
Essa cobrança, portanto, converteu-se em lucro indireto, sem qualquer reflexo na modicidade tarifária.
Há, inclusive, um estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas nos autos do Recurso Extraordinário nº 889095-RJ que aponta que a maioria das concessionárias de rodovia não destina os valores da taxa de ocupação em favor da modicidade tarifária, além de que tais taxas causam efeitos redistributivos perversos, em especial ligados aos casos de cobrança contra empresas de energia elétrica e gás, cujas consequências são os repasses das tarifas aos consumidores finais, de modo que, “a depender do caso concreto, um usuário de energia elétrica de baixo poder aquisitivo pode estar colaborando a reduzir o pedágio de um usuário de rodovia de alto poder aquisitivo”, ou seja, para realmente privilegiar a modicidade tarifária, deveria ser proibida a cobrança das transmissoras, e não permitido.
Conforme temos acompanhado nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal já havia consolidado entendimento pela inconstitucionalidade da cobrança pelo uso das faixas de domínio de rodovias em face de concessionárias de serviços públicos essenciais, como energia elétrica e empresas de telefonia. Tal posicionamento, abordado em artigos anteriores do escritório, já apontava para uma necessária uniformidade regulatória.
Outro ponto que agrava a controvérsia é a confusão entre ocupação e mera passagem aérea. Muitas vezes, as concessionárias de rodovia exigem remuneração mesmo quando não há instalação de torres ou estruturas adicionais, mas apenas a passagem aérea de cabos. Nesses casos, não há prejuízo à rodovia ou ao tráfego viário, já que o espaço aéreo utilizado está em altura que não interfere no uso da via. O Código Civil (art. 1.229) é claro ao dispor que a propriedade do solo se estende ao espaço aéreo apenas na medida em que seja útil ao exercício da propriedade, não podendo o titular opor-se a atividades que não o afetem legitimamente.
Assim, cobrar por mera passagem de cabos significa distorcer o próprio conceito de ocupação, de modo que a legislação brasileira sempre caminhou no sentido de assegurar a gratuidade do uso das faixas de domínio por concessionárias de serviços essenciais. O Código de Águas de 1934 (art. 151) já conferia às concessionárias de energia elétrica o direito de utilizar terrenos públicos e vias para prestar o serviço, inclusive mediante a criação de servidões.
Na década de 1990, a edição da Lei de Concessões, cujo artigo 11 tem sido utilizado de fundamento para a cobrança das receitas alternativas, permitiu a modernização e expansão em setores de infraestrutura decorrentes da crescente demanda da população e do interesse em atrair investimentos privados e de capital externo, mas a partir da construção do arcabouço jurídico da década anterior que criou segurança jurídica mínima para concessões e permissões sem o risco de custos adicionais imprevisíveis.
O Decreto nº 84.398/1980 foi fundamental para isso ao estabelecer que a ocupação das faixas de domínio de rodovias e terrenos públicos para outros serviços públicos deveria ser autorizado por autorizado pelo poder público competente, que tais autorizações seriam concedidas por tempo indeterminado e sem ônus, além de que a ausência da manifestação da autoridade implicaria em outorga tácita da autorização.
De igual forma, o Decreto nº 86.869/1982 manteve a mesma linha normativa, o que foi recepcionado pela Constituição de 1988, consolidando o modelo de atribuição de competência exclusiva aos entes federativos e suas respectivas agências reguladoras para legislar e explorar cada um dos serviços públicos dos setores estratégicos, como energia, telecomunicações, saneamento e transporte.
Ou seja, desde 1934, passando pelos decretos da década de 1980 até a Constituição Federal e a posterior edição da Lei de Concessões em 1995, criou-se uma estrutura normativa que serviu como um dos alicerces da política de expansão da infraestrutura e a utilização de bens públicos de forma gratuita em nome do interesse público reforçou a previsibilidade e atratividade aos contratos de concessão e de prestação de serviços essenciais.
O Supremo Tribunal Federal sempre reconheceu a importância desse entendimento ao longo dos autos, sendo que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 581.947 (Tema nº 261 da repercussão geral) já havia sinalização no sentido da inconstitucionalidade da cobrança, em uma mesma direção que apontaram as teses firmadas nas ADIs 3.763, 6.482 e 3.798, que invalidaram normas estaduais que instituíam esse tipo de cobrança.
E mais recentemente, nos julgamentos de controle difuso de constitucionalidade (RE 1.181.353 e ARE 1.291.183), a 1ª e a 2ª Turma do STF confirmaram o entendimento de que por meio de portarias estaduais e cláusulas de contratos de concessão, não é permitida a criação de obrigações contrárias em face de concessionárias de energia elétrica pela utilização de faixas de domínio de rodovias.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça proferiu muitas decisões em sentido contrário, chegando a admitir a cobrança com base no artigo 11 da Lei de Concessões, mas agora, o Superior Tribunal de Justiça vem se alinhando ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, em decisões emblemáticas que reforçam a segurança jurídica sobre o tema.
O IAC no REsp nº 1.817.302 foi um divisor de águas, reconhecendo a impossibilidade de cobrança, mas afastando a aplicabilidade do Tema 261 da repercussão geral do STF por entender que a cobrança pela utilização das faixas de domínio seria indevida apenas e tão somente em face de entes públicos, mas permitida em face de concessionárias de serviços públicos.
Em agosto de 2025, o STJ julgou o REsp 2.137.101/PR (Rel. Min. Sérgio Kukina), envolvendo concessionária de rodovia e companhia de saneamento básico, reconhecendo que as faixas de domínio de rodovias são bens públicos de uso comum do povo e que o uso desses bens por concessionárias de serviços essenciais não pode ser onerado.
No mesmo mês, houve o julgamento do AgInt no AREsp 1.996.727/SP, também relatado pelo Min. Sérgio Kukina, em que se reafirmou o mesmo entendimento em caso que envolvia concessionária de rodovia e companhia de transmissão de energia elétrica. Exercendo juízo de retratação, a Corte declarou ilegítima a cobrança pela passagem de linhas de transmissão de energia elétrica em faixas de domínio de rodovia, alinhando-se integralmente à jurisprudência consolidada pelo STF.
Tanto STF quanto STJ partem de premissas centrais, no sentido de que as faixas de domínio são bens públicos de uso comum do povo; o uso desses bens por concessionárias de serviços essenciais não descaracteriza sua natureza pública e não pode ser convertido em fonte de receita privada; o princípio da modicidade tarifária de um serviço público não pode servir de base para implicar em custos adicionais que, inevitavelmente, seriam repassados ao consumidor de outro serviço igualmente público.
A convergência entre os tribunais superiores produz efeitos imediatos, na uniformização da jurisprudência, eliminando divergências e consolidando a orientação em todo o Judiciário. Garante a estabilidade regulatória, com maior previsibilidade às concessionárias e ao poder concedente, além de proteger o interesse público, evitando repasses indevidos do usuário de um serviço público essencial ao usuário de outro serviço público igualmente essencial.
As recentes decisões do STJ, em sintonia com a posição do STF, representam mais do que meros precedentes: configuram um capítulo novo de uma linha jurisprudencial estável, que confere segurança jurídica e previsibilidade ao setor de infraestrutura, em benefício da sociedade e da racionalidade do sistema regulatório.
A convergência dos Tribunais Superiores resgata a coerência com a legislação histórica, corrige distorções econômicas e retoma a segurança jurídica e estabilidade que se espera do Poder Judiciário. Um marco que promete pacificar o tema e projetar efeitos positivos para o futuro das concessões e da infraestrutura do país.
